本報記者 李慧敏 北京報道

3月1日，新《證券法》生效實施，發(fā)行股份購買資產造假也已納入欺詐發(fā)行認定范疇，也因此，提升并購重組質量獲得了根本性法治保障。

為落實新《證券法》提升違法違規(guī)成本、加大欺詐發(fā)行打擊力度等的最新要求，3月20日，證監(jiān)會發(fā)布《關于修改上市公司重大資產重組管理辦法的決定》（以下簡稱“《重組辦法》”），其中明確規(guī)定了發(fā)行股份購買資產造假將按照新《證券法》有關欺詐發(fā)行的規(guī)定予以處罰。

“這意味著在發(fā)行股份購買資產包括‘借殼’上市的過程中，存在虛假信息披露或造假行為的企業(yè)，將被認定為欺詐發(fā)行行為，其中重組上市的還將觸發(fā)重大違法強制退市機制?！狈治鋈耸勘硎?，《重組辦法》將大幅增加相關當事人的違法違規(guī)成本，對資本市場違法違規(guī)行為起到強有力的震懾作用，進而促進并購重組質量的提升。

該人士表示，當前，并購重組是提升上市公司質量的重要途徑，嚴厲打擊并購重組中的違法違規(guī)行為，無疑有利于從本質上提升上市公司質量。

《中國經營報》記者了解到，呼吁“重組上市造假應當與IPO欺詐發(fā)行受同等處罰”的聲音在市場上早已出現。此前，由于非公開發(fā)行虛假信息披露情形未被《證券法》納入欺詐發(fā)行范疇，因此實踐中非公開發(fā)行造假的行為無法形成“欺詐發(fā)行”認定。

發(fā)行股份購買資產造假屬欺詐發(fā)行

本次《重組辦法》明確規(guī)定了發(fā)行股份購買資產造假將按照欺詐發(fā)行予以處罰，這也是落實新《證券法》第181條有關欺詐發(fā)行認定的具體體現。

《重組辦法》顯示，發(fā)行股份購買資產，在其公告的有關文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容的，將依照《證券法》第181條有關欺詐發(fā)行的規(guī)定予以處罰。

“《重組辦法》對于發(fā)行股份購買資產造假構成欺詐發(fā)行相關的表述，是貫徹落實新《證券法》提升違法違規(guī)成本、加大欺詐發(fā)行打擊力度的體現?！鄙鲜龇治鋈耸勘硎?，以往IPO欺詐發(fā)行實際上比重大信息披露違法的處罰力度要大得多，但由于新《證券法》明確了將上市公司在公告的證券發(fā)行文件中造假均納入欺詐發(fā)行規(guī)制范疇，本次《重組辦法》進一步明確將包括“借殼”在內的所有發(fā)行股份購買資產造假等行為，納入到欺詐發(fā)行處罰的范圍之內，提高這一部分的處罰力度。

原《證券法》189條與欺詐發(fā)行相關的表述為：“發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準……”新《證券法》第181條與欺詐發(fā)行相關的表述則為：“發(fā)行人在其公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容……”

“此次修訂后的《重組辦法》明確，對發(fā)行股份購買資產，在其公告的有關文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容的，將依照新《證券法》第181條有關欺詐發(fā)行的規(guī)定予以處罰，取代了之前按《證券法》第193條（重大信息披露虛假陳述）予以處罰的規(guī)定。”中金公司并購組執(zhí)行負責人、董事總經理陳潔認為，新《證券法》第181條較之原《證券法》第189條的重大修訂在于，一方面是將處罰事由從“發(fā)行人不滿足發(fā)行條件，通過欺騙手段騙取核準”調整為“發(fā)行人在公告的證券發(fā)行文件中隱瞞事實或編造重大虛假內容”，即不僅僅限于“不滿足發(fā)行條件”這一情形，從而擴大了該條文的適用范圍。另一方面，也大幅提高了處罰的幅度。

根據新《證券法》第181條顯示，尚未發(fā)行證券的，處以200萬元以上2000萬元以下的罰款（原30萬～60萬元）；已經發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額10%以上1倍以下的罰款（原1%～5%）。而針對控股股東和實際控制人兩個特定主體的組織、指使行為，沒收違法所得，并處以違法所得10%以上1倍以下的罰款（原1%～5%）；沒有違法所得或者違法所得不足2000萬元的，處以200萬元以上2000萬元以下的罰款（原30萬～60萬元）。

“修改后的《重組辦法》將大幅增加相關當事人的違法違規(guī)成本，對資本市場參與者起到強有力的震懾作用，有利于規(guī)范并購重組市場，提升并購重組質量?！标悵嵄硎荆陙?，中國證監(jiān)會在并購重組、IPO、再融資等領域推出了一系列市場化改革措施，以使資本市場更好地服務于實體經濟，同時也需要有力的武器加強對市場的監(jiān)管，重拳打擊資本市場違法亂紀者，矯正市場失靈。本次修改將有利于證監(jiān)會進一步貫徹落實“放管服”的監(jiān)管理念。

重組上市造假觸發(fā)強制退市條款

《重組辦法》對于發(fā)行股份購買資產將按照欺詐發(fā)行處罰的規(guī)定，意味著，在發(fā)行股份購買資產包括重組上市的過程中，存在虛假陳述或造假行為的企業(yè)借殼上市流程，將觸發(fā)重大違法強制退市程序。

“2018年頒布的《上市公司重大違法強制退市實施辦法》（以下簡稱“《重大違法強制退市辦法》”）第四條第（二）款規(guī)定，強制退市的觸發(fā)條件之一是重組上市過程中存在虛假信息披露等情形，被證監(jiān)會按照原《證券法》第189條進行處罰。”陳潔強調指出，此次《重組辦法》的修改使上述規(guī)定可以更好地銜接，為交易所在相應情況下責令上市公司強制退市明確了規(guī)則依據，為進一步規(guī)范重大資產重組（特別是重組上市）奠定了基礎。

《重大違法強制退市辦法》規(guī)定，對重大違法公司實施終止上市，上市公司構成欺詐發(fā)行、重大信息披露違法等情形將被強制退市。

此前，在新《證券法》和《重組辦法》修訂以前借殼上市流程，上市公司非公開發(fā)行等活動中披露的有關文件隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容等情形，未被納入欺詐發(fā)行范疇。

“欺詐發(fā)行針對的是在證券發(fā)行行為中通過造假等手段騙取發(fā)行核準等情形，無論是IPO還是發(fā)行股份購買資產或再融資，只要其發(fā)行行為涉嫌虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，均應認定為欺詐發(fā)行?！币晃粰嗤扇耸空J為，特別是重組上市行為屬于原非上市企業(yè)通過借殼方式登陸資本市場，與IPO性質類似。

據介紹，在上市公司重組過程中，發(fā)行主體和信息披露義務主體均為上市公司，合二為一。上市公司是在對重組方盡職調查核實后才披露相關信息，因此該行為本身屬于發(fā)行人行為，不能簡單地認為標的資產造假不是上市公司的行為，進而認為不能定性為欺詐發(fā)行。如上市公司確實被重組方欺騙的，可以在依法認定欺詐發(fā)行行為的基礎上對責任人進行區(qū)分。

“同時，在重組上市過程中，表面上看是上市公司收購資產，但交易的本質是重組方發(fā)行股份反向收購上市公司，只不過表面上發(fā)行標的仍以原上市公司的股份作為計價依據?！鄙鲜鋈耸拷忉?，“重組上市條件等同于IPO”也與此認識相關，因此重組上市中標的資產造假更應當認定為欺詐發(fā)行行為。

“借殼造假掃地出門”市場早有呼吁

實際上，“重組上市造假應當與IPO欺詐發(fā)行受同等處罰”的聲音在市場上早已出現。

2019年，A股某上市公司曾因重組上市造假被行政處罰但未被認定構成欺詐發(fā)行一事，曾引發(fā)市場關注。該公司重組上市申請文件造假雖然符合欺詐發(fā)行行為的實質，但是，由于一直以來對發(fā)行股份購買資產（包括重組上市）申報材料造假是否能夠適用《證券法》第189條進行處罰存在爭議，該公司因此逃過“強制退市”一劫。

“基于上市后巨大的利益誘惑，IPO欺詐發(fā)行與重組上市造假并不罕見?！庇袑I(yè)人士表示，很多重組上市既存在虛假協議與虛增資產的造假行為，且該造假行為與IPO欺詐行為并無本質區(qū)別，上市公司披露的重組草案也存在虛假信息披露的違法事實，應認定為欺詐發(fā)行。

該人士表示，業(yè)界對此多有呼吁，需要對重組上市造假行為加大防范和打擊力度。包括建立擬上市企業(yè)（包括重組上市“借殼”方）的污點制度，只要企業(yè)在上市過程中存在污點，則應永遠將其擋在資本市場的大門之外；對主觀惡意財務造假行為應啟動強制退市程序，將其掃地出門，才能真正做到對違法失信行為“零”容忍，由此在市場上將產生巨大的震懾作用。

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